Seis de los 13 que votaron en contra de esa sentencia presentan votos particulares y otros tantos jueces se adhieren poniendo en duda la motivación del polémico Pleno

El Tribunal Supremo, y en concreto su Sala de lo Contencioso-Administrativo, siguen divididos en torno a la controvertida decisión que tomó hace tres semanas, volviendo a hacer recaer en el cliente la obligación de abonar el llamado impuesto hipotecario, esto es, el de Actos Jurídicos Documentados (AJD), criterio que finalmente ha impuesto el Gobierno vía decreto y que luego ha sido respaldado por el Parlamento. La mejor prueba de dicho conflicto han sido los seis votos particulares discrepantes presentados a dicha sentencia, a los que se han adherido otros seis magistrados de los 13 que votaron en contra frente a solo 15 a favor, según se ha conocido este martes.

La critica más severa la realiza en su voto el que fuera presidente de esa Sala Tercera, José Ramón Siera, quien sostiene que la confianza de los ciudadanos en la justicia habría quedado gravemente quebrantada después de que el alto tribunal cambiara hasta tres veces en poco más de un mes su jurisprudencia sobre la parte que debe pagar el tributo citado. No obstante, admite que el polémico Pleno al que fueron convocados todos sus miembros fue «válido», pero sostiene que el mismo argumento usado para justificarlo por la mayoría -en concreto, que «la cuestión litigiosa suscitada reviste trascendencia general»-, resulta «una afirmación genérica predicable de la inmensa mayoría de los recursos de que conoce «la misma instancia judicial».

Esto es, sostiene dicho magistrado que, de seguirse siempre el mismo criterio, la Sala de lo Contencioso-Administrativo prácticamente debería celebrar Plenos para resolver todos sus recursos, aunque en la práctica eso no viene ocurriendo. «No estamos ante cuestiones transversales, ni ante un supuesto en el que exista contradicción con sentencias anteriores de la misma Sección o del Pleno de la Sala. Existe un cambio de criterio motivado y explícito que es justamente lo contrario a la contracción», explica el expresidente para argumentar que no debería haberse cambiado el criterio que estableció dos semanas antes una de sus secciones, precisamente especializada en conflictos hipotecarios y con entidades financieras, y mediante el que hacía recaer en la banca los costes derivados del AJD.

Cómo podrá pedirse el respeto «a la justicia si el propio Tribunal Supremo pone en cuestión el valor de su jurisprudencia», se pregunta el expresidente de la Sala Tercera

El principal responsable de una actuación que, según Siera y los otros magistrados discrepantes, implica falta de «un mínimo de rigor jurídico» sería el actual presidente de la Sala Tercera, Luis Díez-Picazo, a quien su antecesor le llegó a reprochar haber «hurtado el debate» en aquella sesión plenaria por limitar su alcance y someter a votación una propuesta predeterminada que no había sido estudiada antes por el conjunto de los magistrados. Por eso estima que «cualquier pronunciamiento que pueda efectuar en la materia lo será únicamente con carácter prejudicial, sin valor de jurisprudencia y sin efecto fuera del proceso concreto en que se produzca».

«No cabe confundir la avocación a Pleno con un remedio para decidir si un cambio jurisprudencial debe ser o no confirmado o, dicho en otras palabras, confirmar o modificar la jurisprudencia establecida por la Sección competente». Y es que en este caso, razona Siera, «la forma y premura en que» se tomó aquella decisión de revisar un fallo anterior ya firme -en este caso, contrario a los intereses de la banca- «no resulta indiferente a la hora de resolver el recurso de casación que nos ocupa, salvo que se olvide el igual valor de la jurisprudencia de las sentencias emanadas del Pleno y de las Secciones, así como el principio de lealtad y confianza institucional entre estas y aquel opera en ambas direcciones».

Un precedente peligroso

El precedente creado es tan peligroso, previenen el expresidente de la Sala Tercera y once de sus compañeros que, «si el propio Tribunal Supremo pone en cuestión el valor de su jurisprudencia, cómo podrá pedirse el respeto a la misma por los Juzgados y Salas de lo Contencioso de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional». Por ello, hace un llamamiento a los otros 15 magistrados que sí respaldaron esta polémica sentencia para que tengan en cuenta que «la jurisprudencia, por su propia naturaleza, está llamada a evolucionar, precisarse y matizarse con el transcurso del tiempo».

«El Derecho es algo vivo que evoluciona como consecuencia de la interpretación de las normas jurídicas que constituyen nuestro ordenamiento jurídico», explica Siera, quien añade que «es un proceso integrado por diferentes criterios que van desde el sentido propio de las palabras en relación con su contexto, los antecedentes históricos y legislativos hasta la realidad social del momento en que la norma ha de ser aplicada atendiendo a su espíritu y finalidad». En este sentido defiende que el cambio jurisprudencial adoptado por la sección de la Sala que hizo recaer en las entidades financieras el impuesto hipotecario estaba claramente razonado y justificado.

«No cabe sostener -asevera en su voto particular- que no se han producido modificaciones en la realidad social» desde que se fijó «hace más de treinta años» la primera jurisprudencia sobre este tipo de asuntos «y el momento actual». «Basta -argumenta al respecto- tener en consideración la relevancia que hoy alcanza la tutela de los derechos de los consumidores, tanto en el ámbito nacional como en el internacional», así como «dirigir la mirada a las sentencias en la materia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre todo en lo que atañe a los negocios jurídicos bancarios», para en definitiva «darse cuenta de lo contrario».

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